取舍之间：张之洞的立场
中国历代刑律，自汉唐而后，无不以礼教为其核心，宣统元年正月上谕所谓“中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重”，即是此意。正因为如此，围绕清末修律产生的争论中，礼教存废以及礼法关系，就成为最重大、也最敏感的论题。
不过，当时的争论并非只在一般原则的层面上展开，也不是只涉及抽象议题的泛泛之论。实际上，无论批评还是反批评，都不但极有针对性，而且涉及广泛，意蕴深远。举凡修法之目标、立法之原则、法律之原理、罪名之废立、罚则之轻重、法律之用途、法条之用语，乃至于变革之宗旨、革新之路经，无不在讨论和批评的范围之内。至于论争的具体内容和重点，则随草案制定、修改、审核及议决过程而有变化。
在《大清刑律草案》编成之前，修律大臣沈家本和伍廷芳先编定《刑事民事诉讼法》一部，这也是中国历史上第一部仿照西法订定的单行的诉讼法草案。光绪三十二年（1906年）四月，沈、伍二人将草案呈上，奏请试行，清廷随即发布上谕，谓“法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗能否通行，著该将军、督抚、都统等体察情形，悉心研究其中有无?格之处，即行缕析条分，据实具奏”。湖广总督张之洞的奏折认为，该法
大率采用西法，于中法本原似有乖违，于中国情形亦未尽合，诚恐难挽法权，转滋狱讼……盖法律之设，所以纳民于轨物之中。而法律本原，实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。乃阅本法所纂，父子必异财、兄弟必析产、夫妇必分资，甚至妇人女子，责令到堂作证。袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法?，隐患实深。
奏折还特别论及领事裁判权问题，谓修律大臣变通诉讼制度，以冀撤去治外法权，其意虽善，但中国目下尚不能为外国侨民身家财产提供切实保护，在此情况之下，以为变通诉讼之法即可令其就我范围，“彼族能听命乎？”奏折接着指出：
纵使所定诉讼法条理完密，体例精详，亦必指瑕索瘢，借端责难，又安能尽餍其欲焉耶！矧所纂各条，按之西律，不无疏漏混淆之处。近年与英、美、日本订立商约，彼国虽允他日弃其治外法权，然皆声明“俟查悉中国律例情形、审断办法及一切相关事宜皆臻妥善”等语，是已失之法权不能仅恃本法为挽救，其理甚明。所谓“一切相关事宜皆臻妥善”十字，包括甚广。其外貌则似指警察之完备，盗风敛戢，税捐平允，民教相安等事，其实则专视国家兵力之强弱、战守之成效以为从违。
张之洞并引西洋及日本之例，说明诉讼法应于实体法之后编制，“庶几可收变法而不废法之效”。与这份奏折同时附上的，还有对该法中六十三个条文的逐条驳议。这些批评涉及告诉、传唤、出庭、辩护、陪审、诉讼时效、调解、诉讼保全以及涉外诉讼及审判等诸多环节。
张之洞不独为洋务运动的中坚，也是清末变法的主要推动者，且主张变法必以仿效西法为务，以为“欲救中国残局，惟有变西法一策”。因此，他针对新法所做的批评，便显得意味深长。它代表了晚清变法、实则是中国早期现代化运动中的这样一种立场、一派力量：既主张改变旧制度，又有所保守；既提倡开放学习之态度，又坚守本己立场。具体言之，此项批评可注意者约有数端：首先，它所针对的虽为诉讼法，其关切所指却及于民律乃至源自西方的近代法精神。表面上看，日后民律草案引起的批评远不及新刑律，其实，这并不能表明其少争议性。西式新法的基础是个人主义和平等主义，中国固有法则以富于等差的家族伦理为其圭臬，此二者之间的内在紧张不容忽视。这也是为什么，修律伊始，礼教问题即成为核心议题。其次，此一批评所呈现出的理路，正是张之洞本人提出的“旧学为体，新学为用”之体用说，这种立场不仅在当时能够引领潮流，在此后经久不息的文化思想论辩中也颇具影响。而在经验层面，讲求所谓“中国情形”，也是晚清以来各种改革及其批评中不断出现的一种论说。再次，细观其议论可以发现，所谓礼教派并非不讲法理。事实是，批评者对西方法律知识的了解和运用，并不逊于法律的起草人。而在对各具体问题的讨论中，批评与被批评双方的立场，也很难被简单地归约。最后，张之洞的奏折先以总括性意见陈述原则问题，再以摘录原文、加具按语方式对法律草案分条评述，这也正是日后各部及各省签注分别“原奏”与“清单”所采取的形式。总之，可以说，新刑律草案之前这一轮论辩，不仅预示，而且规定了清末礼法之争的性质、理路与格局。其实，它本身就是清末礼法之争的一个重要部分。而为这场论争确定基调的，正是张之洞本人。因此，当新刑律草案修成奏上之后，又是这位领袖群伦的张之洞率学部最先覆奏，以新刑律草案于礼教实多相妨而予批驳，这也毫不奇怪。
光绪三十四年五月七日的这份签注不但最先提出，而且立场鲜明，观点尖锐，更因为出自张氏之手，在当时颇具影响力，因此最值得注意。
奏折谓，中国“古昔圣王，因伦制礼，准礼制刑。凡刑之等差，一本乎伦之秩序、礼之节文而合乎天理人情之至也。《书》曰：‘明于五刑，以弼五教。’……此我国立法之大本也。大本不同，故立法独异”。中国与西国，“各因其政教习俗而异，万不能以强合也”。以下历数新刑律草案之谬，大意谓：中国即制刑以明君臣、父子、夫妇之伦，而新刑律草案于颠覆政府者，虽为首魁或不处死刑，对侵入太庙、宫殿等处射箭、放弹者，或科以罚金；此皆罪重法轻，不合君臣之义。新刑律草案对伤害尊亲属因而致死或笃疾者，或不科死刑，是视父母与路人无异，有违父子之义。又新刑律草案无妻妾殴夫之条，等之于凡人之例，是与夫妇之义相悖。新刑律草案对亲属相奸无加重处分，对强奸者处罚过轻，对犯奸行为竟置之不问，皆足以破坏男女之别而有余也。草案不列尊长殴杀卑幼之条，而等之于凡人，是足以破坏尊卑长幼之序。此外，针对修律大臣原奏所列旧律所宜变通诸端，张之洞也一一提出批评。以为根据律意与国情，笞杖有不能尽废者，罚金有不尽可行者，是以刑名未可全改；而死罪亦未可过减；死刑未可唯一；比附未可尽除；惩治教育尚需酌定年限。
后面这部分意见，非仅涉及礼教，而更多考虑法律的合理性与实际效果。如关于删除比附。新刑律草案第十条明白规定：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪。”该条立法理由云：“本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。”其下又历陈比附援引之弊：一是司法官行立法者之事，司法立法混而为一，非立宪国所应有也；二是以官吏意见参入刑律之中，以律无明文之事，忽援类似之罚，无异于以机阱杀人；三是令审判官可以恣意出入人罪，刑事裁判难期统一。对此，张之洞反驳说：
据称比附易启意为轻重出入之弊，此诚不免。但由审判官临时判断，独不虞其意为轻重耶？引律比附，尚有依据，临时判断，直无限制。即如罚金一项，多或数千圆，少或数十圆，上下更易，出入必多。且所定各条，多有同一罪而定三种之刑，悉任裁判官定拟，范围太广，流弊甚大。
而关于新刑律草案以十六岁为刑事责任年龄，规定“凡未满十六岁之行为不为罪”的做法，张氏以为，此“惩治教育一条，用意甚善，可以仿行。惟原定凡犯罪在十六岁以下，不论大小轻重，皆无刑事上之一切责任，一以惩治教育处之，限年太宽，恐滋流弊”。类此议论，后来各部及各省签注意见亦多响应。
在这份奏折里，张之洞再次谈到收回领事裁判权之事。他首先指出，沈氏原奏所注意者，只收回治外法权一事。他承认，“此节自是今日急务”，但紧接着指出：
查外人所以深诋中国法律必须改订者，约有数事：一刑讯无辜，一非刑惨酷，一拘传过多，一问官武断，一监羁凌虐，一拖累破家。果能将此数端积弊严禁痛改，而国势实力日见强盛，然后属地主义之说可以施行，外人自不能干我裁判之权。并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格式文法，即可立睹收回治外法权之效也。盖收回治外法权，其效力有在法律中者，其实力有在法律外者。
关于法律异同与法权之关系，他又说：“夫英、法、德即各用其国律，而无碍于完全之法权。日本采用各国法律，亦不能事事尽同于各国，仍无碍于收回已失之法权。可见我国今日改定刑律，于中国纲常伦纪之大有关系者，其罪名轻重，即使与各国有所异同，似亦无碍于收回此项法权也。”
最后，奏折建议，刑律的修订，当在既有减轻刑罚的基础上，删繁就简。因此吁请“饬下该大臣将中国旧律旧例，逐条详审，何者应存，何者可删，再将此项新律草案与旧有律例逐条比较，其无伤礼教只关罪名轻重者，斟酌至当，择善而从，其有关伦纪之处应全行改正。总以按切时势，而仍不背于礼教为主”。
张之洞对新刑律草案的批评，得到大多数部院堂官及各省督抚签注的呼应。修订新刑律，仍应尊奉明刑弼教、因俗立法的原则，这既是礼教派的共识，也是他们批评新刑律草案的出发点。在原则性的批评之外，签注作者对草案中各项具体规定也各陈所见，其“清单”少则十数条，多则数十条乃至百余条。这些意见在嗣后的刑律草案修订过程中有部分得到采纳。
“正当防卫”之辨
《修订刑律草案》提出后，随着立法进程的加快，有关新刑律的论战，其范围缩小，而往来交锋的频次则愈密。在劳乃宣同沈家本的往复论辩中，讨论由十恶、亲属相为容隐、干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、发冢、犯奸、子孙违犯教令诸条，最后集中于无夫奸和子孙违反教令两条。待草案经宪政编查馆考订后提交资政院审核、议决，论争焦点则主要集中于“子孙对于尊长侵害之正当防卫”和“无夫奸”两条，激辩的程度更达于白热化。
实际上，在此前的一系列论辩中，这些条款也一直是法理派与礼教派关注之所在。它们之所以如此牵动人心，并非因为其本身为刑法中最基本最重要的内容，而是因为它们所自出的两个范畴，男女和长幼，在传统道德、法律和政治上均有着特殊的重要性，以至针对这些条款所作的任何修改，都可能触动和改变传统中国的某些核心价值。也因为如此，当日围绕这些问题的论辩，无论深入程度怎样，都直接间接地牵涉出近现代诸多重大理论问题。
宣统二年十二月初六日资政院会议表决通过草案第十五条，涉及正当防卫的概念是否应适用于子孙受到尊亲属侵害的场合。
中国法律之有“正当防卫”概念，自新刑律始，然而草案当初引入此概念，并未区分加害人身份，这意味着，子孙亦得援用正当防卫概念对抗尊亲属的侵害。这与传统上子孙对尊亲属不得违逆，“小杖则受，大杖则走”的原则全然相悖。对此，部院及督抚大臣签注时颇多异议。作为妥协，《修正刑律草案》“附则”中有“凡对尊亲属有犯不得适用正当防卫之例”一条，以此限制草案第十五条正当防卫加害人的范围。宪政编查馆为核订时，此条列为《暂行章程》第五条。劳乃宣等不满于此，提出修正案，主张将之加入正条，终未通过。
此前礼教派特别嘱意的子孙违反教令一条，与这一条亦有密切关系，因为后者隐有限制乃至取消旧律尊长惩戒子孙之权的意思。而此种所谓教令权，在礼教派看来，“实为教孝之盛轨。草案未列此条，殊非孝治天下之道”。对此，沈家本的回答简单而干脆：“违反教令，出乎家庭，全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方。此无关于刑、民事件，不必规定于刑律中也。”此一答复，要在分隔家、国为二，教育与法律各有所属。宪政编查馆法制编制局的意见把这一点说得很清楚：“旧律子孙触犯，呈送发遣，仅凭父母之一言，直以君上之大权，畀诸个人之手矣。凡此均与立宪之宗旨不符。”因为依据“钦定宪法大纲，臣民权利义务，非按法律所定，不加以逮捕监禁处罚，是人民之应处罚与否，以法律之有明文为断”。况且，“违反教令，语涉含混，与旧律之比附援引及不应为等条，弊害相等，其为不按法律可知”。“总之，教令一事，属之亲权则可，属之刑律则不可。”
在法理派看来，无论是主张保留父祖对子孙的教令权，还是要对“正当防卫”条款予以限制，都意味着缩小国家法律一体适用的范围，都是对国家权能的不当限制。而从根本上说，这些都是旧的家族主义的残余，与宪政时代的国家主义原则格格不入。换言之，旧律是家族主义的产物，新刑律则代表国家主义，此两种主义、精神之间，彼消而此长，不能并存。在新刑律制定过程中扮演重要角色的杨度，把这种理论发挥到了淋漓尽致的程度。他写道：
天子治官，官治家长，家长治家人。以此求家庭之统一，即以谋社会之安宁。故中国之礼教与法律，皆以家族主义为精神者也。各国则不然。未成年之时，则教育之义务，管理之权利，皆属于家长，特以之为养成国民基础之地耳。成年以后则变家人而为国民矣。以君主立宪国论之，则国君如家长，而全国之民人人皆为其家人，而直接管理之。必不许间接之家长以代行其立法司法之权也。故各国礼教与法律，皆以国家主义为精神者也。国家主义之国，必使国民直接于国家，而不间接于国家。此二主义者，不两立之道，无并行之法者也。此问题者，非区区一刑律之问题，更非区区刑律中一二条文字句之问题，乃中国积弱之根本原因，而此后存亡所关之大问题。而今之新刑律，实以国家主义为其精神，即宪政之精神也。
宣统二年十一月初一日，杨度以政府特派员身份赴资政院就新刑律草案作说明时，于新刑律修订宗旨之外，还特别阐述了他的这番国家主义理论，内中说中国的贪官污吏皆为慈父、孝子、贤兄、悌弟，因此“中国之坏，就由于慈父、孝子、贤兄、悌弟之太多，而忠臣之太少。因为家族主义发达，国家主义不发达，所以孝子、慈父如此之多，而忠臣如此其少，（拍手）致国家二字几乎不能成立……现在国家改定法制，总以国家主义为宗旨，既然以国家主义为宗旨，则必要使全国的孝子、慈父、贤兄、悌弟都变为忠臣，（拍手）”。这番言论为杨度赢得法理派的鼓掌、喝彩，但在礼教派这边，“闻者颇议其非”。批评者固不以国家主义为非，但他们不能接受国家主义与家族主义不容两立之说。
有人以古罗马之家族主义为比较，指出杨度所谓中国的家族主义，实非一种家族制度，而是亲族制度。而杨度的“非家族主义”，不合于经济政策，显悖于本国宗教即孔教，不适于中国之政治现象，且足以减少国民之繁殖力，故不可行。“总之，居今日而提倡‘非家族主义’，而人们未必即因此而有国家思想，而旧有之社会基础先坏。盖今日中国之族制不足障碍国家主义，而我国民所以乏国家思想，其故在政治，而不在族制。专制政治之下，其人民必无公共心，无国家观念。此其理，稍治政治学者类能言之。论者乃以之归咎于族制，不顾我国之经济能力、政教现象，而欲灭弃数千年之社会基础，其果足以救亡乎？此诚非下愚所能知也。”
又有人指出，中国伦理所谓事君不忠非孝也，据此义论之，则论者所称贪官污吏即“孝子慈父”，绝非我国家族主义之正当解释。进一步讲，中国之家族主义有狭义和广义之分。孝、悌即是狭义的家族主义；事君不忠非孝也，战陈无勇非孝也，这是广义的家族主义。“广义之家族主义，谓之国家主义可也，谓之国家的家族主义可也。今欲提倡国家主义，正宜利用旧有之广义家族主义以为之宿根。何则？利用旧有者成功易，创造新有者成功难，破坏旧有以创造新有者成功尤难。况所破坏之旧有，即为所欲创造之新有，则破坏创造已为多事，而横生阻力，扰乱人心，此西报某访员所谓恐利不生而害先见者。不可不察也。”
在稍后写成的“新刑律修正案汇录序”中，劳乃宣就家族主义与国家主义的关系问题，从政治角度做了进一步的发挥。他指出，春秋之世，国人莫不忘身以殉其上，毁家以卫其国。家法政治之下，民何尝不爱其国？而今日民之不知爱国，全是因为秦以来专制政体之所造成。“秦并天下，焚诗书以愚其民，销锋镝以弱其民，一国政权悉操诸官吏之手，而人民不得预闻。”故其但知有家，不知有国。“今乃谓民之不爱国由于专爱家，必先禁其爱家，乃能令其爱国，亦不揣其本之论矣。”他又指出，西人固然皆知爱国，但却不是因为不爱其家。相反，其爱国之所由来，正是由于深明家国一体之理，知道国之不保，无以保家，乃推广而非破除爱家之心以爱国。而西人之所以深明家国一体之理，又是因为，立宪政体之下，“人人得预闻国事，是以人人与国家休戚相关，而爱国之心自有不能己者”。如今，中国已预备立宪，相关制度在次第建立，假以时日，加以提撕，家国一体之理将必深入人心，推其爱家之心，而爱国之心亦将油然而生。“今乃谓必破坏家族主义乃能成就国民主义，不亦?乎？”最后，劳氏的结论是：“本乎我国固有之家族主义，修而明之，扩而充之，以期渐进于国民主义，事半功倍，莫逾乎是。”
“无夫奸”之辨
比较关于“正当防卫”条款的争议，宣统二年十二月初七日资政院围绕无夫奸是否定罪及是否列入刑律正文的论争更形激烈。
旧律当中，无夫奸应否定罪科刑原本不是问题。《大清律例》之“刑律·犯奸”条下云：“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十”。此一规定，上承唐律，历代相沿，虽有刑罚轻重的变化，其为罪则一。然而在沈家本草拟的新刑律草案中，不再有和奸无夫妇女治罪之文。草案第二十三章“关于奸非及重婚之罪”，其章下按语云：
劳氏对此大不以为然，随即著“声明管见说帖”回应之，称：“天下刑律无不本于礼教……谓法律与礼义两不相涉，教育与用刑全不相关，皆伪言也”。他又举例说：
今使有处女、寡妇与人通奸为其父母舅姑所捉获，事发到官，官判以无罪而两释之，吾恐其父母舅姑之羞忿无以自容，强者将?刃，弱者将自裁，合境之民亦将哗然不服矣。果能无害于治安乎！凡有害于治安之事，即应治以刑法之事。
对沈家本以外国人之反应为考虑的做法，他又说：
今谓此最为外人着眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘。不知此亦为中国人最着眼之处，如不增入此层，此律必为中国人所指摘。畏外国人指摘，独不畏中国人指摘乎？况外国无此律无害治安，中国无此律有害治安乎？因避外人指摘致损本国治安，窃恐得不偿失也。且中国自定法律，何以畏外国人指摘乎？
对上述沈、劳二人的论争，陈宝琛专就奸罪和子孙违反教令二事发表评论，支持劳氏的主张，同时也对劳氏所拟律文提出若干修订意见，以期达于合理。稍后，陈氏又撰文专论无夫奸定罪之当否，其中对反对派的各种理据有更详尽的批驳。比如针对“此事非法律所能为力”之说，他指出：
中国于无夫奸之为罪，深入人心，虽非纯借法律之力，而究因律有明文，乡曲细民益知此事之不可犯，是于道德之外，多一法律以为后盾，未始非无形之辅助也。夫使中国旧律所本无，则人情相与淡忘，诚亦无所关系。以数千年固有之律法，一旦革除之，谨饬之士不知律意所在，或且疑为诲淫；无知之氓莫明法理之原，遂直视为弛禁。甚谓国家崇尚新法，贞节不重，佻达无伤，一歧百误，?决流倒，有非首议之人所能预料者。
相应地，对主张“奸罪之有无在乎礼教及舆论”，当“责实礼教、养成舆论，使人怀耻而不怀刑”的议论，他也不以为是，认为：
礼教舆论与刑律相为更迭之际，不能不视其速率之迟速以为权衡。夫以中国数千年圣经贤传之渐积，犹有?礼越畔阳奉而阴违者。礼教舆论为功缓而难见如此，当此礼教舆论之力未有加于前时，而先自抉其藩篱，荡??越之风岂可?遏。窃恐当法律甫革之时，遂无余地以事礼教之修明，舆论之成立，而一瞬之间，一落千丈，于法律则明纵之，而欲以礼教舆论逆挽之，不亦难乎？
这一轮论辩不乏可以深入及引申之点，不过，草案审议时间临近，讨论难再深入。资政院开议之日（宣统二年十一月初一日），政府特派员杨度到场说明，谓无夫奸定罪入律有四不便：一、法律难致公平，是立法上之不便；二、证据难求，是司法上之不便；三、与各国法律原则原理不同，不利于收回领事裁判权，乃外交上之不便；四、事为刑律所不及，且易伤父子之恩，是礼教上之不便。十二月初八日，《大清新刑律议案》再读，至第二百八十八条，众议员群情激昂，唇枪舌剑。双方所陈理由无甚新意，只是态度更加激烈与决绝。最后只好以投票决胜负。
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